Fundusze inwestycyjne pod presją niestabilności fiskalnej

listopad - grudzień 2016 r.

W dniach, w których uwaga opinii publicznej skupiona została na związkach przedsiębiorców ze spowolnieniem w gospodarce, a Premier Mateusz Morawiecki ogłosił „Konstytucję dla Przedsiębiorców”, miały miejsce wydarzenia stanowiące ciekawy przyczynek do szerszego rozumienia aktualnych uwarunkowań prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce.     

Co się wydarzyło?

31 października 2016 r. do Sejmu wpłynął projekt ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W zakresie zmian UPDOP projekt likwidował zwolnienie podmiotowe funduszy inwestycyjnych dotyczące obecnie wszystkich typów funduszy (art. 6 pkt 10 UPDOP). Równocześnie wprowadzał zwolnienie przedmiotowe (ściślej przedmiotowo-podmiotowe) niektórych dochodów (przychodów) FIO i SFIO. Projekt został wprowadzony jako poselski (z pominięciem konsultacji międzyresortowych oraz konsultacji środowiska). Uzasadnienie propozycji poselskiej opiera się na następujących tezach: i) FIZ stanowią narzędzie optymalizacji podatkowej, ii) FIZ są wykorzystywane przez większe podmioty, wykorzystujące efekty skali co prowadzi do uprzywilejowanie w grze rynkowej silniejszych podmiotów względem słabszych, iii) FIZ w świetle danych KNF za lata 2013-2015 wykazywały na operacjach znaczące zyski (za kolejne lata 10 mld PLN, 7mld PLN, 12 mld PLN), wyraźnie odbiegające od wyników branży w sektorze FIO i SFIO, co jednoznacznie świadczy o wykorzystywaniu FIZ nie do działalności inwestycyjnej a do optymalizacji podatkowej.

Projekt został krytycznie oceniony przez NBP oraz KNF. Bank centralny w swojej opinii, podzielając tezę o potrzebie uszczelnienia systemu podatkowego poprzez zmianę uwarunkowań opodatkowania określonych funduszy inwestycyjnych, wskazał na szereg wad projektowanych rozwiązań, w szczególności obciążenie podatkowe zarówno funduszy stanowiących głównie instrumenty optymalizacji podatkowej jak i funduszy realizujących działalność instytucji zbiorowego inwestowania i akumulacji prywatnego kapitału dla celów inwestycyjnych. NBP wskazywał na szczególne zastosowania niektórych działających na rynku FIZ, stanowiących jednostki lokujące kapitał inwestorów skłonnych do podejmowania ryzyka niedostępnego systemowo lokatach w jednostki uczestnictwa FIO/SFIO, lub realizujących specjalistyczne zadania (np. zarządzanie portfelami sekurytyzacyjnymi). Z kolei opinia KNF kontestuje przedłożenie poselskie głownie w kontekście systemowych interferencji opodatkowania działalności funduszy inwestycyjnych. Nadzorca wskazał na brak możliwości dostosowania działalności operacyjnej funduszy inwestycyjnych do projektowanych rozwiązań w krańcowo krótkim planowanym okresie do wejścia regulacji w życie -  poselska propozycja zakładała wejście w życie zmian UPDOP z dniem 1 stycznia 2017 r. (nota bene nie przewidując stosownego vacatio legis przy okazji nie przewidując możliwości zróżnicowania objęcia opodatkowaniem funduszy mających rok oborowy nie pokrywający się z kalendarzowym). KNF zwróciła uwagę na fundamentalne niedostosowanie obecnej działalności funduszy inwestycyjnych do wykonywania nowych, wprowadzanych naprędce powinności prawnych. Kolejno wypunktowała krytyczne ryzyka operacyjne, z jakimi fundusze objęte obowiązkiem podatkowym będą musiały borykać się w obszarze: i) sprawozdawczości podatkowej (konieczności wprowadzenia nowego systemu ewidencjonowania i rozliczania transakcji dla celów podatkowych) i dokonywania rozliczeń fiskalnych, ii) dostosowania systemów wycen aktywów do rozliczania obciążeń podatkowych w ciężar aktywów funduszy (a tym samym w ciężar wartości tytułów uczestnictwa), iii) konieczności przebudowy systemów księgowych, przy braku uwzględnienia w projekcie specyfiki działalności funduszy inwestycyjnych i uwarunkowań regulacyjnych w zakresie księgowości funduszy inwestycyjnych iv) niezbędnych zmian na płaszczyźnie współpracy z systemowymi partnerami (depozytariusze, podmioty wyceniające aktywa, agenci transferowi), oraz (co tu wydaje się szczególnie doniosłe) brak utrwalonej wiedzy i praktyki pozwalających na należyte i bezpieczne dla wszystkich interesariuszy szacowanie obciążeń aktywów funduszy ryzykiem podatkowym, a zwłaszcza podejmowanie decyzji co do obciążana aktywów odpisami na ewentualne antycypowane obciążenia podatkowe. KNF wskazała dalej na doniosłe braki projektu w obszarze nieuwzględniania podatkowych następstw operacji podmiotowych na funduszach inwestycyjnych (łączenia, podziały, przekształcenia, operacje na subfunduszach). Nie obyło się również bez wytknięcia braku w ustawie stosownych przepisów przejściowych, uwzględniających chociażby ujęcie podatkowe transakcji dokonanych przed dniem wejścia w życie ustawy powiązanych z transakcjami rozliczanymi po tej dacie.  

4 listopada 2016 r. projekt został głosami partii rządzącej skierowany do prac w Komisji Finansów Publicznych. W ramach prac Komisji wzięto pod uwagę konsultacje z wybranymi przedstawicielami branży. Prace Komisji 14 listopada Komisja przedłożyła zmieniony projekt ustawy, który przez II-gie i III-cie czytanie przeszedł bez zmian (wszelkie zgłaszane poprawki i wnioski mniejszości odrzucono) i został skierowany do Senatu.

Zasadniczą zmianą w stosunku do pierwotnego przedłożenia poselskiego jest przywrócenie zwolnienia podmiotowego funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 10 UPDOP), ograniczonego jednakże wyłącznie do FIO oraz SFIO (z wyłączeniem SFIO lokujących na zasadach właściwych dla FIZ). W rezultacie działalność FIO oraz SFIO może być, przynajmniej na razie, prowadzona w dotychczasowych uwarunkowaniach prawnych. Równocześnie regulacja opodatkowania FIZ powróciła w nowym formacie. Podobnie jak w pierwotnej wersji noweli FIZ będą podatnikami CIT, jednakże do katalogu zwolnień przedmiotowych włączono zwolnienie podmiotowo-przedmiotowe FIZ (art. 17 ust. 1 pkt 57 UPDOP) obejmujące wszelkie dochody (przychody FIZ) z wyłączeniem jednakże przychodów (dochodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania. Podobnie obowiązkiem podatkowym objęte są dochody (przychody) z dalszych, wymienionych w projekcie operacji FIZ z wyżej wskazanymi spółkami niemających osobowości prawnej lub jednostkami organizacyjnymi niemających osobowości prawnej, to jest m.in. z: odsetek (od pożyczek oraz innych zobowiązań), odsetek z udziału kapitałowego, darowizn lub innych nieodpłatnych lub częściowo nieodpłatnych świadczeń, odsetek (dyskonta) od papierów wartościowych emitowanych przez powyższe podmioty oraz z tytułu zbycia papierów wartościowych wyemitowanych przez ww. podmioty lub udziałów w tych podmiotach.

Senackie prace nad ustawą zakończyły się uchwałą z dnia 29 listopada 2016 r. Senat nie wprowadził żadnych zmian do ustawy nowelizującej, które dotyczyłyby UPDOP (wprowadzono zmiany w zakresie UPDOF, notabene tym samym wprowadzając istotne zmiany nowelizujące tą ustawę – m.in. nową konstrukcje  kwoty wolnej - już na końcowym etapie procesu legislacyjnego). Sejm w dniu przedłożenia uchwały senatu w całości przyjął poprawki izby wyższej, co umożliwiło złożenie prezydenckiego podpisu i publikację ustawy jeszcze w tym samym dniu 29 listopada 2016 r.

 

Co oznaczają powyższe rozwiązania ustawowe? Jak należy je czytać?

Po pierwsze ustawodawca kontynuuje walkę z optymalizacją podatkową. Co znamienne, zgodnie z uzasadnieniem poselskiej propozycji, piętnowana jest nie „nieuczciwa optymalizacja”, „bezprawna optymalizacja” czy bodaj „nieetyczna optymalizacja”, lecz optymalizacja podatkowa jako taka. Co za tym idzie legalnie podejmowane przez podatników działania, mające na celu dostosowanie struktury działalności do aktualnych uwarunkowań podatkowych, mające na celu obniżenie w granicach prawa obciążeń fiskalnych, zostają uznane za szkodliwe, w następstwie czego ustawodawca podejmuje działania mające na celu ograniczenie możliwości zgodnej z prawem minimalizacji kosztów działalności gospodarczej czy inwestycyjnej.  

Po drugie, jako odpowiadająca (szkodliwej) optymalizacji podatkowej zostaje przez ustawodawcę zakwalifikowana struktura, w  której FIZ osiąga przychody (dochody) z enumeratywnie wskazanych w noweli operacji z udziałem powiązanych z FIZ spółek osobowych i innych wskazanych podmiotów nie będących podatnikami PDOP. Nie sposób oprzeć się wrażeniu fragmentaryczności proponowanej regulacji, wprowadzającej kolejną komplikację systemu podatkowego i nie oferującej w zamian szerzej akceptowalnej propozycji w zakresie umiarkowanego opodatkowania działalności w krajowym systemie.

Po trzecie, na co szczególnie warto zwrócić uwagę, opinia KNF do projektu poselskiego w swojej zasadniczej części stanowi niemal gotową recenzję skutków nowelizacji UPDOP dla działalności FIZ. Wprowadzając na (co najwyżej, założywszy pełną mobilizację kolejnych uczestników procesu legislacyjnego) miesiąc przed początkiem kolejnego roku kalendarzowego zasadniczą zmianę statusu podatkowego FIZ, państwo zmusza te podmioty i ich interesariuszy do pospiesznego, w efekcie nie zawsze optymalnego, dostosowania się do bieżących uwarunkowań regulacyjnych. FIZ realizujące dotąd operacje ze spółkami osobowymi i innymi jednostkami organizacyjnymi nie mającymi osobowości prawnej zostaną zmuszone do zbudowania kompetencji w zakresie prowadzenia rozliczeń podatkowych oraz zarządzania ryzykiem podatkowym działalności. Szczególnie kłopotliwa dla opodatkowanych FIZ może okazać się koordynacja ewidencji bieżących obciążeń podatkowych oraz bieżących wycen aktywów funduszu oraz bieżąca obsługa zaliczek na PDOP. FIZ, dla których nowe regulacje postawią pod znakiem zapytania  celowość realizacji operacji ze spółkami osobowymi i innymi wyżej wskazanymi podmiotami, będą zmuszone do pospiesznej przebudowy modelu działalności lub wręcz do natychmiastowej likwidacji.

W powyższej sytuacji bez odpowiedzi pozostaje pytanie, dlaczego działalność, prowadzona przez przedsiębiorców  i inwestorów w dozwolonej prawnie formie, z wykorzystaniem legalnie powołanych struktur podmiotowych, narażana jest na ryzyka związane z koniecznością doraźnego wdrażania działań dostosowawczych (lub likwidacyjnych) w obliczu radykalnych zmian w systemie podatkowym, wprowadzanych bez realnego okresu dostosowawczego. Pytanie szczególnie zyskuje na istotności biorąc pod uwagę, że FIZ-y w realiach polskiego rynku kapitałowego nie stanowią li tylko instrumentów optymalizacji podatkowej, zaś wyróżnikiem działalności „antypodatkowych” FIZ nie jest osiąganie przychodów z operacji z udziałem spółek osobowych. Przeciwnie, fundusze inwestycyjne zamknięte stanowią w licznych przypadkach platformy inwestycyjne „rzeczywistego”, często zbiorowego inwestowania, gdzie realizacja wszelkich doraźnie planowanych i wdrażanych pod wpływem raptownych zmian uwarunkowań prawnych zmian – narusza prawnie uzasadniony i etycznie godny interes niektórych podatników. Leżące u podstaw nowelizacji założenie, iżby niepożądana optymalizacja podatkowa (cokolwiek ją stanowi) miała polegać na realizacji przez FIZ-y operacji z jednostkami nie będącymi podatnikami podatków dochodowych (tj. ze spółkami osobowymi i innymi jednostkami organizacyjnymi nie posiadającymi osobowości prawnej), nie zostało w toku procesu legislacyjnego poparte żadnymi dowodami czy analizami ilościowymi. W efekcie nie sposób przewidzieć ani fiskalnych skutków nowej regulacji, ani rzeczywistej skali zjawisk gospodarczych, które zmiana wywoła. Podobnie pierwotnie planowana głęboka nowelizacja, obejmująca podmiotowo wszystkie FIZ-y nie została zaplanowana w oparciu o przekonujące uzasadnienie. Należy oczywiście cieszyć się, że ostateczny zakres opodatkowania funduszy inwestycyjnych jest węższy od pierwotnie proponowanego. Zmiany wprowadzone do UPDOP zgodnie z przedłożeniem poselskim wywołałyby daleko idące perturbacje na rynku krajowych inwestycji kapitałowych, w tym w sektorze zbiorowego inwestowania. Równocześni jednak brak jasności kryteriów decyzyjnych branych pod uwagę na kolejnych etapach procesu legislacyjnego nie może nie wywoływać wrażenia przypadkowości zakresu wprowadzonych zmian, a co za tym idzie przywodzić obawy co do tymczasowości obecnych rozwiązań i możliwości podejmowania przez ustawodawcę kolejnych kroków w kierunku fiskalizacji kolejnych sfer działalności inwestycyjnej w naszym kraju.

Wisienka na torcie...

Na koniec warto zwrócić uwagę na inną istotną dla przedsiębiorców zmianę, jaką omawiana regulacja przeszła pomiędzy I a II czytaniem sejmowym. Nowela, oprócz zmiany dwóch ustaw o podatkach dochodowych, wprowadza ostatecznie również zmianę do ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 846). Marcowa nowela do Ordynacji podatkowej weszła w życie 15 lipca 2016 r. Zmieniany obecnie przepis stanowi przepis przejściowy, odnoszący się do art. 14na Ordynacji. Art. 14na Ordynacji, w dużym skrócie, ogranicza ochronę podatnika, który zastosował się do posiadanej indywidualnej interpretacji podatkowej – w szczególności wyłącza ochronę w sytuacji, kiedy organ podatkowy uzna, że operacja gospodarcza została dokonana w sposób sztuczny, w celu uniknięcia opodatkowania. Nowela marcowa pozwala na ograniczenie ochrony podatnika w odniesieniu do interpretacji uzyskanych po wejściu w życie noweli marcowej (tj. interpretacji uzyskanych po 15 lipca 2016r.), tym samym uprzednio uzyskane interpretacje można było traktować jako „bezpieczniejsze”. Obecnie wprowadzana nowelizacja pozwala na ograniczenie ochrony w oparciu o interpretacje uzyskane również przed wejściem w życie noweli marcowej (bez ograniczeń, czyli od początku istnienia w polskim systemie interpretacji indywidualnych, gdzie historia indywidualnych interpretacji podatkowych sięga roku 2003) , o ile podatnik uzyska korzyść podatkową po wejściu w życie noweli marcowej. Innymi słowy wszelkie posiadane dotąd indywidualne interpretacje podatkowe posiadane przez podatników, o ile tylko mają dla nich aktualne znaczenie (pozwalają na miarkowanie bieżących podatków) tracą swój gwarancyjny charakter, a wszelkie działania zaplanowane na podstawie takich posiadanych interpretacji obarczone zostają dodatkowym, nieplanowanym dotąd, a często krytycznym ryzykiem podatkowym.